[17]在保守派看来，议会制民主只不过是那些利益集团的外衣，掩饰了他们挟持国家并掠夺其国民的真相。
以合宪性审查的基准作为立法事实评判中的自制技术，之所以在实践中遇到种种障碍，或许是因为，审查基准多是以所涉宪法事项、立法目的、所涉基本权利的类型等为标准发展出的一套规则体系，但归根结底，标准的划分并未参照事实本身的性质，也不涉及审查主体是否备足了认定立法事实的工具，以及是否能够妥善地使用这些工具。[2] 参见张翔、田伟：《副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第189页。
[13]此外，在行政法学领域，蒋红珍在比例原则的适当性原则题域下，探讨了针对行政部门规制决策当中立法事实的审查规则，[14]但就比例原则而言，立法事实并不仅仅体现在适当性原则这一子原则当中，而是也关联着立法是否符合必要性原则。[25]其次，从功能主义的角度理解，不少论者认为，立法机关在组织及运行方式上拥有某些特质，使其在事实认定方面具备更胜一筹的能力。[3]在探讨《母婴保健法》和《人口与计划生育法》禁止非医学需要的胎儿性别鉴定是否不当地限制了生育权时，有学者指出，禁止胎儿性别鉴定立法不能抑制重男轻女育龄人群的鉴定需求，对于此类人群而言，只是增加了其寻求胎儿性别鉴定的成本而已。行文至此，检视本文开篇处提及的若干分析立法合宪性的实例，或许可以说，尽管这些立法或多或少都面临一些合宪性质疑，但若从合宪性审查的视角出发，对这些立法是否有事实基础的认知，应当建立在不同的规则基础之上。[23] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, at 177 (1803). [24] See Note, Deference to Legislative Fact Determinations in First Amendment Cases after Turner Broadcasting, 111 Harvard Law Review (1998), p.2315. [25] 参见[德] Christian Starck：《权力分立与宪法法院审判权》，杨子慧译，《辅仁法学》第33期，第38页。
按照全国人大法工委的意见，不适当意味着不合理、不公平，包括要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡，以及对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡等情况（参见武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第337页）。[24]也有德国学者指出，宪法法院的运作可能危害权力分立，权力分立要求保障立法行为的裁量空间，评估社会事实并加以规范是立法机关的任务，是由宪法赋予的政治形成自由，不得因宪法法院的错误审查而破灭。相对于最佳威慑理论，行政执法也可以分为概括执法和特定执法两种模式。
然而，对于这个问题，相关深入细致的研究并不多见，现有的研究侧重于行政执法的职权、程序以及问责。[52] 因此，未来在完善时，首先要正确理解罚款在行政执法中的作用与局限性，否则难以达到规制目标。[32] 其次，倍数原则仅在风险中立的情形下才发挥作用，问题在于有些企业已经采取了预防措施，如此罚款可能会产生威慑过度的问题。新《食品安全法》第123条设定了适用行政拘留的六种情形、处罚幅度。
[53]参见王军：《论行政立法中罚款的设定及其调整机制》，载《广东行政学院学报》2010年第1期。相关食品生产经营者聘用此类人员的，也将被吊销许可证。
作者简介：高秦伟，中央财经大学法学院教授，博士生导师。新《食品安全法》规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者三倍损失的赔偿金，增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。外在环境是食品安全规制与经济社会发展相契合的程度，当然，这种契合更需要食品安全规制本身的完善。偏向后者的人认为企业在主观上愿意遵从，愿意和规制者实现支持与合作型的状态。
四是做好与刑事责任的衔接。[53]也有人认为罚款数额的确定方式有三种：定额罚款。而对于许多中小企业的守法情况加以忽视，这事实上又使得威慑目的未发挥其应有的作用。[2]仅仅2010年一年，全美就召回了5百万枚感染该病菌的鸡蛋，为此美国联邦问责局(GAO)对美国食品安全规制体系所呈现出的不统一的规制、协调的低效性、资源使用重复无效现象进行了猛烈的抨击。
为数不多的文章讨论了罚款数额的设定，如有人对行政罚款领域存在的主要偏差进行了分析，参考美国侵权法中的汉德公式，提出了行政罚款设计的新思路。这些均体现了法律经济学中的基于威慑的实施理论要求，希冀通过日常频繁的检查、加大惩罚力度，[5]进而降低执法成本、顺利实现规制目标。
《消费者权益保护法》(第40条)及《产品质量法》(第43条)亦有关于首负责任制的规定，即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。取得有效食品经营许可的食品销售经营者116719家。
而英国则是遵从型的模式。另一个是直接威慑和间接威慑，直接威慑是指惩罚的恐吓作用，而间接威慑是指正式制裁所衍生的非正式社会制裁。当然，这也只是简单的归类，一个国家一个行政机关里也可能并存在多种模式。相关规制人员颇为忧虑。定额罚款与倍比罚款相结合。[40]参见王贵松：《食安法修改应摒弃重罚思维》，载2015年4月22日《中国食品报》第3版。
后者是使用处罚与起诉的方式并对未来违法产生威慑作用。这种是对于基于损害的制裁，损害的发现极为重要。
不过，这些公式或者思路均存在一定的不足： 首先，只有通过个案计算才能达到最佳威慑，此种计算不仅包括发现的概率，而且还包括损害。[39]进而，长期以来中国行政执法时并未区分相对人的主观过错或过失，虽然便于执法却可能产生威慑过度的问题。
美国的实施体系总体呈现对抗型、诉讼型以及基于威慑型的模式。同时，食品安全规制本身是一个系统工程，所以也必须要有其他配套机制，否则难以实现规制目标。
为此可能要发挥企业自己的作用，如企业经常自我报告(self-reporting)自己违反了规制要求，如此行政机关会减轻惩罚。首负责任制的确立，使得就食品产品而言，新《食品安全法》与《消费者权益保护法》及《产品质量法》的规定做到了有机的统一。[7]事实上，除了美国之外，包括中国大陆、欧盟、日本、韩国、中国台湾地区等诸多国家和地区均在强化食品安全规制能力，提升威慑力。根据该条规定，食品生产经营者出现使用非食品原料生产食品、非法添加、违法使用高毒剧毒农药等违法行为，且情节严重的，可以由公安机关对违法行为人处以5天以上15天以下的拘留。
边际威慑认为在最优条件下，对违法者的惩罚，应使违法者付出的违法成本在边际上等于其违法收益。换言之，如果对犯有轻微违法行为人和危害特别重大的行为人都处重罚，那么重罚对危害特别重大的行为人就没有边际威慑，反而会造成更大的麻烦。
[46]持续型模式则灵活性较差，将容忍限制在一段时间内。新《食品安全法》第122条则修改为……货值金额不足一万元的，并处五千元以上十万元以下罚款。
[50]严厉性就是以罚款为例，要求提高罚款额度，但是如果存在较低的违法发现率，严厉性仍然发挥不了什么作用，这也正是确定性的意义所在。在贝克尔看来，守法、违法均与成本、收益有关，与理性选择、利益最大化有关。
[34]在整个立法修订过程中也特别强调食品生产经营者的主体责任，当然，从最佳威慑理论来观察，中国目前的市场、私法的作用仍然需要进一步强化，政府与之合作的机制也须充分建立。[26]著名经济学家加里•贝克指出最佳的惩罚额度等于损害除以发现的概率。相反，威慑模式下严格地实施执行法律，可以较高效地提升行为标准与管理体系，降低违法的风险可能性。根据违法金额或者违法所得来计算具体数额。
(一)回应性的执法模式 中国行政法学界多使用行政执法一词来表示法律规范并不因为立法而完成，还需要持续地监督与实施才能够确保相对人遵从。严格的执行也可能导致企业破产而引发失业等问题。
[57]相关的讨论可参见阎锐：《行政处罚罚款设定普遍化研究》，载《行政法学研究》2005年第2期。而对于基于行为的制裁，其没有产生任何的损害，行政机关只能期望违法行为未来产生的损害最小，发现概率最大，从而产生最佳威慑。
[12]See Diana Crumley, Achieving Optimal Deterrence in Food Safety Regulation, 31 Rev. Litig.353, 368(2012). [13]See S. Andrew Starbird, Moral Hazard, Inspection Policy, and Food Safety, 87 Amer. J. Agric. Econ.15, 16(2005); Spencer Henson Bruce Traill, The Demand for Food Safety: Market Imperfections and the Role of Government, 18 Food Pol'y 152, 157(1993). [14]参见杨晓维、张云辉：《从威慑到最优执法理论——经济学的视角》，载《南京社会科学》2010年第12期。要采用回应性规制的方式，根据不同的产业结构、被规制者的动机和自我规制的能力而采用不同程度的干预和不同的规制手段。